Resumen:
En el Ecuador el Código de la Niñez y Adolescencia (2003) determina que, en la situación de ruptura de una pareja con hijos, se preferirá a la madre para otorgar la tenencia en el caso que exista igualdad de condiciones de los progenitores. En este sentido, los jueces toman posiciones netamente positivistas, sin considerar los aspectos que los rodean, las circunstancias y ambiente en el que se desarrollan los hijos, como son la parte psicológica, afectiva y entorno social. Es decir, no existe un análisis del principio del interés superior de las niñas, niños y adolescentes. De esta manera se vulneran sus derechos a mantener una relación cercana y saludable con los dos progenitores; generando así una discriminación de género, y ratificando los estereotipos de roles impuestos a las mujeres y hombres. Sin embargo, en el año 2021, la Corte Constitucional del Ecuador declaró esta preferencia inconstitucional.
INTRODUCCIÓN
La Constitución de la República del Ecuador (CRE) (2008), en su artículo 44, garantiza el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, en adelante, NNA. Entendido este como el proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto, capacidades, potencialidades y aspiraciones; en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este concepto, abarca la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales. Ante lo cual es importante resaltar, que los obligados a promover tal desarrollo son el Estado, la sociedad y la familia. Por lo tanto, hoy en día existe una necesidad urgente de velar por este derecho constitucional, desde diversas instancias. Sin embargo, el presente artículo se referirá únicamente, a la discusión que ocupa a diversos sectores en los casos de tenencia compartida.
La tenencia compartida, es un tema que actualmente genera conflicto, por cuanto, debemos reconocer que en el trascurso de los años ha sido la madre la llamada al cuidado de los NNA. No obstante, hoy en día existen padres que han demostrado su interés por participar en esta ardua tarea.
La discusión, se plantea a partir de 3 puntos cruciales: Primero, la necesidad de la reforma legal, que incluya la tenencia compartida, a partir de la aplicación normativa. Segundo, la falta de comprensión histórica del cambio generacional, para efectos de la igualdad de género. Tercero, comprender la escaza formación actual de los jueces, en el tema concreto, y plantear soluciones; así como, herramientas que les permitan emitir sentencias, que garanticen el interés superior de las niñas, niños y adolescentes (ISNNA).
Los puntos arriba mencionados son de vital importancia para garantizar el ISNNA; con la finalidad, de cumplir con su desarrollo integral en el tema que nos ocupa, es decir, cuando un hogar se fragmenta, requiere de un soporte completo, que abarque al Estado, la sociedad y la misma familia, conforme lo prevé la propia Constitución. De tal modo que, cuando no sea posible un acuerdo natural entre los progenitores, el Estado como garantizador de derechos, de acuerdo con lo dispuesto en la Convención de los Derechos del Niño (1989), sea el que garantice su pleno desarrollo; disponiendo el cumplimiento de esta obligación en una verdadera igualdad de condiciones tanto para el padre, como para la madre.
En este sentido, el análisis de las actuaciones de los jueces, dentro de la problemática de tenencia de NNA, es un punto de vital importancia; por lo que nacen interrogantes dentro del tema, como son: ¿Qué criterios judiciales imparten los jueces en los casos de separación para entregar la tenencia de los NNA?; y, ¿Sobre qué base se fundamentan los jueces para emitir las sentencias respecto de la tenencia de los NNA?
Debido a las preguntas planteadas, el presente artículo expondrá los razonamientos jurídicos concurrentes de los jueces, en las diferentes Unidades Judiciales de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia2 en el Ecuador, que en los casos de divorcio entregan la tenencia de los hijos a las madres de modo monoparental, sin tomar en consideración la corresponsabilidad parental. Asimismo, es necesario establecer los criterios de aplicación de la normativa vigente en el sistema jurídico ecuatoriano.
METODOLOGÍA:
La metodología del presente trabajo es de tipo cualitativo, por cuanto se considera que es idónea para este tipo de investigaciones, así lo afirma Aranzamendi (2015), al manifestar que se ha establecido que este enfoque está orientado “principalmente hacia la descripción y la comprensión de una situación o fenómeno (caso del Derecho)” (Aranzamendi, 2015, pág. 148).
Se analizan los diversos criterios y puntos de vista expuestos por los expertos en el tema, las 5 sentencias de las Unidades Judiciales, la normativa vigente, los cambios planteados a la ley de la materia; y, la sentencia No. 28-15-IN/21 del 24 de noviembre de 2021, emitida por la Corte Constitucional del Ecuador (CCE) (2021), sobre la inconstitucionalidad de los numerales 2 y 4 del artículo 106 del Código de la Niñez y Adolescencia (CONA) (2003).
La investigación utilizada es interdisciplinar, normativa, psicológica y sociológica. Se utilizó como técnicas las entrevistas con jueces, abogados y padres y madres divorciados.
CONTEXTO HISTÓRICO:
Existen varias investigaciones científicas que exponen puntos de vista desde lo jurídico, psicológico y social, sus pronunciamientos al respecto, en lo general son a
favor de la tenencia compartida; sin embargo, es importante tomar en consideración todas las circunstancias que rodean las vidas de los niños, niñas y adolescentes.
La autora María Sanahuja (2004), manifiesta lo siguiente:
...el nuevo modelo a alcanzar mayoritariamente por el bien de nuestros hijos, para que se relacionen con ambos progenitores y ambos puedan contribuir a aportar los valores culturales y de socialización necesarios, y por el bien de las mujeres, para que dispongan del tiempo absolutamente necesario para su realización personal y profesional, el nuevo modelo tras la ruptura con hijos menores debe ser la Custodia Compartida. Los hijos se beneficiarían con una carrera de revelos, de una educación en la pluralidad, y no en el pensamiento único...
A través de la experiencia de esta jueza española, expresa su opinión desde una perspectiva de género, que va a favor de que las mujeres ejerciten los derechos que les han sido negados durante muchos años. Considera que la custodia compartida es un modelo que genera a los hijos un mejor desarrollo; además que permite a la mujer tener más oportunidad de alcanzar sus objetivos de vida tanto profesionales como personales, y de esta manera alcanzar espacios en la sociedad donde solo los hombres están permitidos llegar.
Psicólogos con experiencia en la administración de justicia, así como, investigadores del Máster en Psicología Jurídica de la Universidad de Murcia – España (2007), afirman lo siguiente:
...al hilo de los resultados de las investigaciones, podría ser favorable para los menores la progresiva adopción de la CC, pero para ello, es imprescindible trabajar en dos áreas fundamentales: La educación para Padres y el trabajo Mediacional, ya que lo que debe incentivarse es la coparentalidad y responsabilidad de los progenitores en todos los ámbitos de la vida de sus hijos. Lo cierto es que difícilmente habrá una custodia compartida efectiva si la relación de los padres está muy deteriorada, por ello hay que recomendarla y fomentarla...
Este grupo de psicólogos, analizan las ventajas y desventajas de la custodia compartida, coincide en el hecho de que, si no existe un acuerdo entre los progenitores, esta modalidad puede causar inestabilidad emocional en las NNA; sin embargo, a través de la mediación, se puede lograr buenos resultados. En este sentido, es importante tomar en cuenta las legislaciones de países como Francia y Suecia, que disponen a las partes acceder a mediaciones, con la finalidad de llegar a acuerdos; así también, tienen derecho al acceso de asistencia profesional.
Fermín Romero Navarro (2009), sostiene que:
El tema de la coparentalidad adquiere notable importancia si lo relacionamos con otro tema necesariamente afín, cual es la dimensión de género. El género se ha convertido en un nuevo paradigma con el que se ha querido explicar las desigualdades entre varones y mujeres. En relación al tema que nos ocupa, la categoría género ha sido utilizada para reforzar la figura y las funciones de la madre en situación de ruptura conyugal respecto a sus hijos. En cambio, esta misma categoría, que favorecía a las mujeres, se está invocando actualmente como razón discriminatoria que afecta negativamente a la relación padre-hijo, demandando por ello un cambio de carácter jurídico-legal y psico-pedagógico familiar
Este autor hace referencia a las estructuras sociales que determinan los roles tanto al hombre como a la mujer. Al hombre le determina el rol de ser “preñador, protector y proveedor” (ROMERO, 2009, pág. 14); y, a la mujer le establece el rol de la naturalidad para el cuidado y la atención de los hijos. Estos roles establecidos por la sociedad los denomina como “imaginario social o ideas implícitas” (ROMERO, 2009, pág. 17).
En este sentido, establece que las leyes son elaboradas y aplicadas por personas que reflejan estos imaginarios sociales que son interiorizados, por lo tanto, su pensar y actuar va encaminado a estas costumbres. A través de los conceptos de género a lo largo de los últimos tiempos, se trata de romper con las ideas implícitas, con la finalidad de proporcionar más objetividad en el momento de decidir sobre la tenencia de los hijos, rompiendo los esquemas de lo femenino y masculino y poder llegar a la “cultura de la androginia” (ROMERO, 2009, pág. 17).
Respecto de la tenencia compartida o coparentalidad, Fermín Romero determina que es la modalidad más paritaria entre los padres con los derechos y obligaciones, de esta manera, se protege la estabilidad emocional de los hijos e hijas. La modalidad puede ser aplicada de diversas maneras, siempre llegando a acuerdos entre los progenitores.
Asimismo, el autor manifiesta que la coparentalidad se aplica en países como Francia, Suecia y algunos Estados de los Estados Unidos de América. Expone que en los procesos de divorcio existe un escenario de ganadores y perdedores, donde involucran a una tercera parte que son los hijos no emancipados, que se encuentran en una situación de vulneración de su estabilidad emocional, por cuanto se sienten comprometidos a tomar partido hacia uno de sus progenitores.
En esta línea, es necesario llegar a la “cultura del acuerdo” (ROMERO, 2009, pág. 25), en la cual los conflictos se resuelven a través del diálogo, en una mediación entre las partes. Esta mediación la define como la transformación del conflicto en cooperativismo. A través de esta mediación es posible llegar a determinar el “plan parental” (ROMERO, 2009, pág. 25), que son múltiples acuerdos respecto de la educación, normas de higiene, orden, tareas domésticas, tareas escolares, deportes, descanso, relacionamiento con los familiares extensivos (abuelos, tíos, etc.), festividades, vacaciones, etc.
Dichos acuerdos son tan importantes como los son respecto a la manutención de los menores. El autor manifiesta que en los últimos tiempos ha surgido un movimiento social de padres divorciados, que reclaman igualdad de condiciones con las madres, con la finalidad de participar en la crianza y educación de los hijos e hijas; es decir, una equidad entre progenitores, en derechos y obligaciones, debido a procurar la estabilidad emocional de las NNA; siempre tomando en consideración todas las circunstancias que rodean a los mismos.
Como reflexiones finales, expone que la custodia exclusiva, en circunstancias no adversas, conlleva inestabilidad emocional para los menores y afianza el conflicto entre los padres. También ve la necesidad de establecer nuevos imaginarios sociales, rompiendo los estereotipos de la figura materna sobre la figura paterna. Recomienda, terminar con la cultura del conflicto y trabajar con la cultura del acuerdo, a través del sistema de mediación; tomando en consideración siempre la equidad entre la madre y el padre, con la finalidad de proteger los derechos de los hijos e hijas. Por último, manifiesta la necesidad de los cambios en la ley española, tomando como referencia la normativa francesa, que es una de las leyes avanzadas en el tema de la custodia compartida.
En el mismo sentido, las abogadas Helena Morales Ortega y Jennifer Castillo Bolaño (2011), afirman:
(García, 1994) Sin lugar a dudas el problema de la custodia de los hijos después de la separación o divorcio de los padres, plantea una cuestión de derechos y no de cualquier derecho sino de derechos humanos: el derecho del niño, niña o adolescente a tener una familia donde el padre y la madre, aunque no vivan juntos, jueguen un rol importante y determinante en su vida, pues en muchas ocasiones por los conflictos de la pareja tras el divorcio se le coarta el derecho al niño o niña a seguir manteniendo vínculos estrechos y asiduos con uno de sus dos padres; es también una cuestión de derechos para ambos padres, pues ellos tienen el derecho tras el cese de la convivencia conjunta a seguir siéndolo plenamente y compartir sus responsabilidades, finalmente se trata del derecho a preservar los lazos familiares naturales de padres e hijos tras la ruptura de la convivencia conjunta o el matrimonio. Citado en:
Las autoras realizan un análisis de la normativa en Colombia, la cual ha sido modificada con la finalidad de equipararse a lo que dispone la Convención sobre los Derechos del Niño; y, de esta manera, poder proteger en todo momento el derecho superior de los menores, con respecto mantener relaciones cercanas de afectividad, cuidado, etc., con ambos progenitores, a pesar de la separación de estos.
Al igual que el autor citado en líneas anteriores, Fermín Romero Navarro, en este artículo se menciona que la decisión de otorgar la custodia o tenencia de las hijas e hijos se relaciona con temas de género; por cuanto, la sociedad determina que las mujeres siempre han estado a cargo de los quehaceres domésticos y el cuidado de los hijos e hijas y los hombres de ser los proveedores. Sin embargo, desde hace ya un siglo las mujeres han ingresado al mercado laboral, conquistando cada vez más
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derechos para este género; y, al mismo tiempo, atribuyéndose la doble responsabilidad de profesional y maternidad. Hoy en día, con los cambios que surgen en la sociedad, también se encuentran, cada vez más, a padres de familia que reclaman los mismos derechos y responsabilidades que las madres, en cuanto a la afectividad, crianza, cuidado, entre otros, de los menores.
Como conclusión: la custodia monoparental afecta en la estabilidad emocional, tanto de las hijas e hijos, debido a que requieren los cuidados y afecto de sus 2 padres; así como, del progenitor que asume esta responsabilidad sin la colaboración de la contraparte, por cuanto, se genera una sobre carga de trabajo, esto implica que podría generar poco control en la educación de los hijos. En este sentido, la custodia compartida es un sistema más justo para todos los actores involucrados en la separación de una pareja con hijos menores de edad.
Diana Valle Ferrer (2011), expresa:
Si desconocemos la dinámica, la complejidad y el contexto en que se lleva a cabo la violencia domestica podemos cometer errores que puedan ser fatales para las mujeres y los niños. Si por otra parte conocemos que la violencia contra la mujer en la relación de pareja es endémica en nuestra sociedad, que el feminicidio es un grave problema social, y que existe el discrimen y los prejuicios contra las mujeres sobrevivientes de violencia en los Tribunales de Puerto Rico (Stack, 2006; OPM, 2004), es imperativo que evaluemos profundamente nuestras decisiones y recomendaciones en casos de adjudicación de custodia
La autora, expone varias circunstancias por las cuales las mujeres con sus hijas e hijos atraviesan en contextos de violencia intrafamiliar. Manifiesta conceptos de lo que son los diferentes tipos de violencia, es decir, física, sexual, psicológica o emocional y económica; así como, los métodos por los cuales se ejerce dicha violencia por los agresores. Explica las consecuencias de esta violencia en las mujeres y cómo la misma influye en el desarrollo de los NNA.
Una vez que realiza una amplia explicación respecto de la violencia doméstica, plantea situaciones que pueden generarse a través de la custodia compartida; debido a que el agresor, de manera manipuladora puede solicitar la misma con la finalidad de
seguir ejerciendo poder y por ende la violencia hacia la mujer y los propios hijos.
Como conclusión, la autora realiza algunas recomendaciones a los jueces, brinda algunos parámetros que se deben tener en consideración con respecto a las sobrevivientes de violencia intrafamiliar. Manifiesta que, de acuerdo con las estadísticas, la mayoría de las mujeres víctimas de violencia no denuncian ante las autoridades, debido al temor al agresor; así como, la pérdida de la custodia de los hijos. En este sentido, sería ineficiente revisar el pasado judicial de un agresor; por lo que se torna indispensable analizar todas las aristas que rodean la vida social, tanto de la mujer, como las de los hijos e hijas.
María José Catalán Farías (2011), afirma:
Tenemos que tener claro que si la sociedad, con nosotros como profesionales, vamos trabajando en la línea de cambiar: promocionando, recomendando y trabajando para que las Custodias Compartidas funcionen y supongan un beneficio para muchas familias que pasan por un proceso de ruptura de sus progenitores, podremos finalmente con nuestros avances conseguir un cambio mayor de mentalidad y finalmente legislativo
La autora expone criterios respecto de los roles establecidos por la sociedad a los hombres y las mujeres, que concuerda con los autores anteriores, en el sentido que se otorga al hombre el rol de proveedor y a la mujer el cuidado y crianza de los hijos. Profundiza señalando que, en circunstancias de separación, al tener estos roles establecidos, la mayoría de los padres no solicitan la custodia compartida y mucho menos la custodia exclusiva, por cuanto se piensa que las mujeres son naturalmente aptas para la crianza de los hijos e hijas. Sin embargo, en los casos excepcionales de la asignación de la custodia al padre, se suele dar debido a inhabilitación de la madre.
Sobre esta circunstancia, expone que estudios demuestran que los padres y madres están completamente aptos, en igualdad de condiciones, para la crianza de los hijos e hijas. A pesar de ello, la custodia compartida no es acogida por los jueces, esto se evidencia en las pocas sentencias donde se promulga esta modalidad, que es solo en casos de un acuerdo entre las partes o abandono de los menores por las madres. Asimismo, mediante estudios analizados, se establece que a través de la modalidad de custodia compartida mejora la estabilidad emocional de los hijos, debido al contacto frecuente y cercano con los dos progenitores.
Recomienda fomentar la custodia compartida, que se puede lograr a través de la mediación familiar. Sin embargo, también manifiesta que la custodia compartida no cabe en todos los casos, por cuanto existen rupturas de parejas muy conflictivas y se hace imposible llegar a acuerdos; es decir, siempre se debe considerar la circunstancias de la separación y divorcio.
Agustina Herranz González (2014), afirma:
La ordenación de las relaciones entre el menor y sus progenitores cuando se produce la desintegración familiar se efectúa, de ordinario, mediante el correspondiente pronunciamiento judicial sobre guarda y custodia. Y como estas resoluciones repercuten tanto en sus vidas como en sus economías, resulta una de las cuestiones más controvertidas. Por otra parte, la igualdad, consagrada como derecho fundamental y como valor superior del ordenamiento jurídico, evidencia la necesaria unificación de criterios de actuación a modo de protocolo al que puedan remitirse los operadores jurídicos. Dicha seguridad o certeza legal y judicial se hace más evidente dada la coexistencia de la normativa estatal con la de nuestras Comunidades Autónomas, si bien se reclama también ante la diversidad de criterios seguidos en territorio común.
La autora realiza un análisis profundo a la jurisprudencia emitida a través de los jueces de España, respecto de la tenencia de los hijos, tomando en consideración las reformas a la normativa española, en la que se inserta la custodia compartida como el método más apropiado para el desarrollo integral de los menores. En ese sentido, sostiene que, debido a la seguridad jurídica, se debe unificar criterios respecto de la custodia compartida, por cuanto, es un precedente de actuación para los jueces. Esta uniformidad de los criterios, por la competencia otorgada, la debe emitir el Tribunal Supremo español; siempre tomando en consideración el ISNNA.
Salim Marcelo Zaidán Albuja (2016), expresa lo siguiente:
Nuestra legislación y práctica judicial no guardan armonía con la Constitución de la República. Es necesario cambiar la normativa, pero complementar estos cambios con políticas públicas a nivel familiar, social y laboral para que el régimen de custodia compartida de un hijo sea la primera opción cuando se registra una separación o divorcio de sus padres y sea de beneficio para todos los actores, hijo, madre y padre. Para hacerlo, los referentes de Derecho comparado, en el ámbito legislativo y judicial pueden ser insumos importantes.
El autor, hace hincapié en la actividad de los jueces al emitir sentencias con respecto a la tenencia de los hijos; por cuanto, se rigen estrictamente al tenor literal de la normativa, es decir, mantienen un paradigma iuspositivista; sin tomar en consideración el ISNNA. Resalta la importancia de la estabilidad emocional de los hijos e hijas, que atraviesan por el divorcio de los progenitores. Efectúa un análisis de derecho comparado con la legislación española; en la que se ha implementado la custodia compartida como primera opción para los jueces, cuando los progenitores están en común acuerdo; y, cuando lo solicita el no custodio.
Es necesario recalcar, que en el presente artículo se hace referencia a la tesis de maestría del abogado Salim Zaidán, por cuanto en el Ecuador, actualmente el citado autor se ha tornado una figura mediática, que representaría la lucha de los padres divorciados, que anhelan compartir las responsabilidades y obligaciones de los hijos de manera igualitaria con las madres, ante la Asamblea Nacional, con los cambios a la normativa vigente.
Investigadores de la Universidad Católica de Cuenca (2020), en relación con los fallos judiciales en el Ecuador expresan lo siguiente:
Se considera que en los fallos judiciales, se otorga al menos al 90% de las madres la custodia monoparental. De este análisis vale mencionar que la tenencia compartida se convierte en uno de los pocos mecanismos que permiten romper de alguna forma esta custodia monoparental, y está a la vez facilitara que ambos padres formen parte en la vida de sus hijos.
Los autores, hacen referencia a que, según estudios de la UNICEF, los niños que no crecen con el cuidado de uno de sus padres tienden a desarrollar desordenes de conducta, por lo consideran conveniente establecer desde punto de vista jurídico, mecanismos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, para cubrir los vacíos que perjudican el principio del ISNNA.
En relación con los cambios normativos urgentes que se necesitan en la materia, en el año 2015, se presenta ante la CCE, una acción pública de inconstitucionalidad en contra de los numerales 2 y 4 del artículo 106 del CONA, los cuales disponen de una manera inconstitucional, que se preferirá a la madre para otorgar la tenencia de los hijos.
Al respecto, la CCE (2021), en su sentencia No. 28-15-IN/21 del 24 de noviembre de 2021, realiza los siguientes análisis respecto de la inconstitucionalidad de los números 2 y 4 del artículo 106 del CONA:
160. (...) la Corte observa que, la norma impugnada encarga de forma preferente la tenencia de NNA a la madre (mujer) por el simple hecho de serlo. Así, no se evidencia que exista una causalidad entre el interés superior de NNA, que se pretende proteger, y la carga impuesta a la mujer que decide ser madre (infra). Principalmente, debido a que la Observación General N°. 14 del Comité de los Derechos del Niño refiere que la evaluación del interés superior implica valorar y sopesar, caso por caso, todos los elementos necesarios para tomar una decisión. También señala elementos que deben respetarse como: derecho a la opinión, el derecho a la identidad, el derecho a la familia y a la convivencia familiar, el cuidado, protección y seguridad de NNA, la situación de vulnerabilidad, el derecho a la salud y a la educación (infra 6.2.1) 161. Tomando esto en consideración, se observa que la distinción realizada por la norma impugnada no persigue un fin constitucionalmente imperioso pues los estándares del principio rector no pueden estar subordinados a una preferencia materna, (...) la norma se presume inconstitucional por ser discriminatoria.
La CCE en la misma sentencia, realiza las siguientes argumentaciones respecto de los roles de género:
167. Por otra parte, el rol de género ha sido entendido, de forma general, como los: papeles, expectativas y normas que se espera que las mujeres y los varones cumplan en una sociedad, los cuales son establecidos social y culturalmente, y que dictan pautas sobre la forma como deben ser, sentir y actuar unas y otros dependiendo en principio, del sexo al que pertenecen.72 (...) 169. El rol de género asignado a la mujer se encuentra estrechamente relacionado al rol de género tradicional que se le ha asignado al hombre como el proveedor de la familia, capaz de garantizar la satisfacción de necesidades económicas y de “protección”, mas no involucrado en el cuidado de NNA.75 Ambos roles de género ocasionan que cultural y normativamente se asigne, de manera automática y preferencial, el cuidado de los hijos a la madre. (...) 171. Estos estereotipos y roles de género que refleja la sociedad trascienden el espacio social y privado de las personas y alcanzan el ámbito jurídico. Un ejemplo evidente lo mostró una encuesta del INEC del año 2015, en la que las cifras indicaban que solamente 1 334 padres, de una muestra de 25 692 encuestados, reconocían “estar al cuidado de sus hijos”. Esta cifra representa un porcentaje de, aproximadamente, el 5% del total.79 (...) 180. De esta forma, se constata que la legitimidad del objetivo se basa en estereotipos y roles de género que, no solo afectan el derecho a la igualdad y no discriminación de los progenitores en relación al cuidado y responsabilidad sobre sus hijos, sino también llega a contravenir los intereses de NNA, pues se prefiere encargar la tenencia a uno de los progenitores, sin considerar lo que es mejor para NNA.
La CCE, también abaliza la independencia económica de la mujer, la cual, en la razón de la monoparentalidad se ve afectada su capacidad de alcanzar objetivos económicos, por lo que manifiesta que existen alternativas que protegen tanto los derechos de los hijas e hijos, así como de los progenitores:
190. Asimismo, existen otras medidas alternativas como la coparentalidad o tenencia compartida ‒en sus múltiples manifestaciones‒ que evitarían una transgresión a principios constitucionales...
Con relación al derecho de los NNA a mantener relaciones cercanas con sus progenitores, la CCE menciona:
217. (...) el mantenimiento de vínculos familiares es un derecho fundamental de NNA. (...) la norma impugnada dista de establecer como regla o como criterio principal el interés superior de NNA...
La CCE, también determina que la norma es inconstitucional por violentar “la corresponsabilidad parental, por lo que debe ser expulsada del ordenamiento jurídico” CCE, 2021, pág. 54
DESARROLLO, RESULTADOS Y ANÁLISIS
Los autores citados en este estado del arte rompen el paradigma positivista, por cuanto coinciden en que cada caso que se presente ante los jueces debe ser analizado dependiendo de cada una de las circunstancias particulares; siempre prevaleciendo el INNA. Apartándose de los roles impuestos por la sociedad a los hombres y mujeres. Así también, en nuestro país específicamente, los jueces deben considerar la plurinacionalidad del Ecuador; es decir, el entorno social de este grupo etario.
En relación con los criterios emitidos por los diferentes profesionales, citados en este artículo, es evidente que la tenencia compartida es el escenario ideal, principalmente, para el correcto y mejor desarrollo de las NNA, en situación de separación de los padres; así como, para la salud mental de los progenitores; debido a que la monoparentalidad puede acarrear frustración en la persona, y esta situación afectaría la relación con las hijas e hijos.
Sin embargo, de este “escenario ideal”, es extremadamente necesario tomar en consideración que, en el Ecuador las estadísticas demuestran un alto porcentaje de violencia intrafamiliar y de género (INEC, 2019); por lo que se concuerda con lo manifestado por la autora Diana Valle Ferrer, en el sentido que la persona que ejerce
violencia podría utilizar la solicitud de tenencia compartida con la finalidad de seguir ejerciendo la violencia en contra del otro conyugue o/y de las hijas e hijos. Razón por la cual los jueces deben realizar un análisis profundo en cada caso de tenencia compartida; reflexionando que en la mayoría de los casos de violencia intrafamiliar o de género, no hay denuncias.
En relación con la necesidad de un cambio en la normativa ecuatoriana respecto a familia, mujer, niñez y adolescencia, la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales, sede Ecuador (FLACSO-Ecuador), organizó el panel “Paternidad y patriarcalidad. Debates en torno al Código de la Niñez y Adolescencia” en 2018, en el que participaron varios sectores de la sociedad civil; una vez que se realizó un análisis a la reformas planteadas al CONA, se evidencia que dichas reformas son en su mayor parte orientadas al pensión de alimentos; por lo que grupos de feministas, abogados, psicólogos y sociólogos, se manifiestan en el sentido que lo único que realmente se pretende con las reformas, es bajar la responsabilidad económica del conyugue que no vive con las hijas e hijos.
Cabe recalcar que, de 76 artículos propuestos para la reforma, 2 son orientados a la tenencia compartida; al respecto, manifestaron que para implementar la tenencia compartida con igualdad de condiciones entre los padres, es imperioso, en primer lugar, emitir políticas públicas tendientes a erradicar la violencia intrafamiliar y de género; así como, la cultura machista, en la que se establecen roles completamente marcados para la mujer y el hombre.
Esta cultura se comprueba claramente, de la simple lectura del CONA (2003), en su artículo 106, numerales 2 y 4, que establecen: “… la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre (…) Si ambos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija…”, respectivamente; de esta manera se pronuncia la estructura social ecuatoriana respecto al rol femenino, en la que se “prefiere” a la madre para el cuidado y crianza de los hijos.
En esta línea se ha pronunciado la CCE (2021), en su sentencia:
168. Si bien los roles de género pueden variar con relación a la cultura, todavía persiste una atribución de características y un enfoque maternal y doméstico73, en lo referente a la situación de la mujer.74 Siguiendo este patrón, surge un entorno en el que se asignan 15 características a las mujeres para cumplir un rol “femenino tradicional”, esperando de ellas, de manera obligatoria, actitudes como la sumisión. Mientras que al rol “masculino tradicional”, se lo ve como una figura de autoridad, constreñida a la esfera pública y aislada del cuidado de los miembros de la familia y la realización de tareas domésticas.
Es de vital importancia que toda la sociedad, el Estado en general, y en especial los actores que forman parte de la Función Judicial, estudien a fondo el análisis realizado por la CCE con relación al tema que nos ocupa en este artículo. La CCE abarca todos los problemas jurídicos y sociales que padece el Ecuador, en relación con el principio del ISNNA, la discriminación, la violencia de género, los estereotipos de roles para hombre y mujeres, la afectación a los derechos constitucionales e internacionales de las NNA. Los temas tratados son transversales para todos ámbitos de la sociedad ecuatoriana, por lo que se debe aplicar el análisis realizado.
Análisis a sentencias de las Unidades Judiciales del Ecuador:
De lo expuesto es evidente la estructura social del Ecuador, por lo que esa cultura se manifiesta en las sentencias de las Unidades Judiciales, que fueron analizadas.
En los casos de divorcio por causal y mutuo consentimiento, y en un juicio de alimentos, los jueces en sus sentencias dentro de los procesos números: 13266-2023- 00053, 03203-2023-00322, 18202-2021-00555, 17204-2017-04995; manifiestan aceptar lo acordado por los padres, esto es, que la tenencia de los hijos e hijas queda bajo la responsabilidad de la madre y el padre pagará una pensión alimenticia y tendrá derecho a visitas. La motivación jurídica para esta decisión está fundamentada en el numeral 1 del artículo 106 del CONA que dispone: “Se respetará lo que acuerden los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija”.
Sin embargo, los jueces tienen la obligación de velar en todo momento por el ISNNA, que de acuerdo con la sentencia de la CCE (2021), incluye lo siguiente:
214. Al respecto, la Convención sobre los Derechos del Niño contempla que: 16 el niño que esté separado de uno o de ambos padres tiene derecho ‘a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del niño’.110 215. De esta forma, “al evaluar el interés superior del niño, el juez debe tener en cuenta el derecho del niño a conservar la relación con ambos progenitores, junto con los demás elementos pertinentes para el caso”111.
De lo expuesto, es evidente que los jueces no realizan un análisis sobre el ISNNA, con relación a su derecho a mantener el contacto directo y de modo regular con ambos padres, y además que los dos progenitores cumplan con sus obligaciones enmarcadas dentro de lo que conlleva la patria potestad.
Es decir, los jueces simplemente lo toman como natural que la madre por su rol para el cuidado y la atención de los hijos (ROMERO, 2009, pág. 14), ejerza la monoparentalidad, mientras el padre solo visita y paga una pensión, permitiéndole a este último evadir todas sus obligaciones y no participar del cuidado, educación y desarrollo integral.
Entrevistas a 2 operadores de justicia:
El análisis realizado a las sentencias de tenencia se confirma con las entrevistas realizadas a los jueces.
J13 manifestó que, sus decisiones se enmarcan estrictamente en lo dispuesto en la norma; es decir, si existe acuerdo entre los padres se lo acepta y en el caso de haber controversia por la tenencia, principalmente escuchan a las hijas e hijos y se remiten a lo determinado en los informes técnicos de los psicólogos y visitadores sociales, así se lo evidenció en el análisis de las sentencias dentro de los casos: 11203-2014-3360 y 04951-2022-00239.
De igual manera, de la entrevista realizada a J24, que se encarga de la materia de familia, mujer, niñez y adolescencia, fuera de la ciudad de Quito, se evidencia que los roles establecidos por la sociedad para los hombres y mujeres son mucho más marcados y al preguntar sobre una educación en género y el análisis a profundidad
del principio superior de las NNA, manifestó que aplican lo dispuesto en la CRE y el CONA.
J1 y J2 también manifestaron que, dentro de la legislación ecuatoriana no existe la opción de otorgar una tenencia compartida o coparentalidad, solo se da en los casos que los dos padres estén de acuerdo y así lo solicitan y ese sistema de mutuo consentimiento con todas sus características planteadas por ellos queda plasmado en las resoluciones o actas de conciliación.
También manifiestan (J1 y J2) que, los casos de incidentes por tenencia por parte de los padres en contra de las madres, dentro de los procesos de divorcios son muy pocos, máximo 1 por año.
En este punto es importante resaltar lo establecido por la CCE (2021), respecto de la práctica de los jueces:
157. La regla de la norma impugnada contempla un trato diferenciado que supone que la mujer es más idónea para criar a los hijos que el hombre, tal como mencionó la representación de la Asamblea Nacional. Es decir, las justificaciones en las que la norma radica son: (i) favorecer a NNA, al mantener el vínculo maternal y presuntamente beneficiar el interés superior de NNA; (ii) encargar la tenencia a la madre por sus “aptitudes connaturales”, su “función social”67 y por ser “dadora principal de cuidado”68; (iii) agilizar procesos de tenencia69, por una razón práctica en la que los jueces puedan resolver con mayor rapidez dichas causas; y, (iv) garantizar la autonomía de la mujer, tomando en cuenta (a) la dependencia económica que usualmente tienen con respecto a los padres y lo propensas que se encuentran a la pobreza y (b) la eliminación y tolerancia de situaciones de violencia contra la mujer.
Entrevistas a 2 abogados en libre ejercicio:
Los 25 abogados en libre ejercicio entrevistados, manifestaron que sus clientes hombres, en la generalidad, solicitan asesoría legal dentro de procesos judiciales por divorcio, pensiones alimenticias (pretenden que sea el menor valor posible) y la repartición de los bines adquiridos dentro de la sociedad conyugal, y en relación a la
tenencia de los hijos siempre están de acuerdo que la madre será la encarda del cuidado de manera monoparental, con régimen de visitas para el padre, que usualmente es una vez por semana.
En el caso de las clientes mujeres, acuden a los abogados para asesoría legal para el inicio del proceso de divorcio, en el cual su mayor preocupación es la pensión alimenticia (pretenden que sean el valor más alto posible) y también la repartición de los bienes generados dentro de la sociedad conyugal; y al igual que los hombres, el tema de la tenencia no es un problema porque los hijos se quedarán con la madre.
Los dos abogados han manifestado que un porcentaje muy reducido, son los padres que llegan a acuerdos para mantener una tenencia compartida y que los dos se ocupen de manera igualitaria de sus obligaciones y derechos.
Los abogados tampoco han realizado recomendaciones a sus clientes con relación a mantener una tenencia compartida.
Entrevistas a 2 mujeres divorciadas con hijos y 3 hombres divorciados con hijos: Hombres:
cuanto, la madre de los hijos no le permite verlos, debería estar con ellos un fin de semana cada 15 días, sin embargo, no ha sido posible.
H38, manifestó que mantiene un constante contacto con sus hijas; en el proceso de divorcio con la exesposa llegaron de común acuerdo a un régimen de visas abierto. Él como padre proporciona una pensión alimenticia a sus hijas que satisface todas sus necesidades y además les proporciona lo que ellas requieran adicionalmente; la madre también trabaja y aporta con lo que se requiera.
Al preguntarle su opinión con relación a si él se haría cargo de sus 3 hijas en una situación de convivencia diaria, manifestó que los hombres no tienen esas capacidades, que la mujer por su instinto maternal es la llamada a la crianza de los hijos; que los hijos necesitan más los cuidados maternos.
Mujeres:
En la entrevista a M19, manifestó que la crianza de su primer hijo, que es de su primer matrimonio, fue monoparental, con visitas del padre cada 15 días, un fin de semana entero, la comunicación entre ellos era constante y fluida. Que la pensión alimenticia se la depositó hasta que ella volvió a casarse, de ahí en adelante ha sido responsabilidad de ella exclusiva la manutención económica de su hijo.
Al preguntarle qué opinaba respecto de la tenencia compartida, manifestó no estar de acuerdo, por cuanto considera que el hecho de que el niño sea trasladado de una casa a la otra puede conllevar inestabilidad, además teme por no tener control total de la vida de su hijo y que no sea criado adecuadamente como ella lo haría. Otro aspecto que mencionó es que se sentiría mal como madre al no estar pendiente de su hijo todo el tiempo; considera que la sociedad juzgaría su actuar como madre.
M210, manifestó que en el proceso de divorcio llegaron de común acuerdo que la tenencia la tendría la madre, que el padre realizaría visitas a su hijo los fines de semana y pasaría una pensión alimenticia. Sin embargo, la realidad fue otra, la crianza de su hijo ha sido completamente monoparental, apoyada por sus padres, no existe relación entre padre e hijo, el padre no pasa una pensión alimenticia al hijo. En
consecuencia, es responsabilidad exclusiva de la madre los cuidados y la manutención económica del hijo.
Se le preguntó a M2, si considera que existe alguna consecuencia negativa o positiva con relación a la monoparentalidad. Indicó que es un trabajo extenuante y que la relación con su hijo se ha visto afectada negativamente, ha requerido asistencia profesional de psicólogos, siente frustración por no tener apoyo del padre, y se la ha dificultado su crecimiento profesional.
En relación con la tenencia compartida, está de acuerdo, pero en su caso manifiesta que es imposible, debido a que el padre no muestra ningún interés en ser parte de la vida de su hijo.
CONCLUSIONES:
A través de las entrevistas a los abogados, madres y padres divorciados y el análisis realizado a la sentencia de la CCE (2021), se evidencia que la sociedad ecuatoriana tiene una estructura enmarcada en los roles estereotipados para mujeres y hombres en todos los ámbitos.
También se evidencia, la falta de conocimiento de la sociedad en general, respecto de los beneficios, especialmente para las NNA, de la opción llegar a acuerdos y mantener una tenencia compartida.
Del análisis realizado a los autores citados en este artículo, se demuestra que la tenencia compartida o la coparentabilidad, en caso de ruptura de la pareja, es el método más apropiado para todos los miembros de la familia, en especial para los hijos e hijas, de acuerdo con el principio del ISNNA y los derechos constitucionales e internacionales que les ampara.
Sin embargo, de los múltiples beneficios que conlleva la tenencia compartida, es necesario tener precaución y analizar caso por caso, debido a los hogares en los que exista violencia intrafamiliar, debido a que la persona violenta podría seguir ejerciéndola a través de esta modalidad.
Del análisis a la normativa, se evidencia que en la legislación ecuatoriana no consta determinada la tenencia compartida como alternativa para la familia en caso de separación.
Del análisis a las entrevistas realizadas a los jueces y de acuerdo con lo establecido por la CCE (2021), los jueces no analizan los derechos constitucionales e internacionales de las NNA y simplemente toman sus decisiones enmarcadas estrictamente en lo que les determina el CONA.
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